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由普通法观点论对商业秘密和机密信息的保护

大连律师事务所2020-11-24学习法律人已围观

简介(一)违反信赖关系之诉 在普通法系中,商业机密持有人对于秘密外泄的救济方式,通常是主张信赖关系的违反,而一般违反信赖关系之诉的客体范围除了商业信息外,尚包括个人信息

(一)违反信赖关系之诉
 
 在普通法系中,商业机密持有人对于秘密外泄的救济方式,通常是主张信赖关系的违反,而一般违反信赖关系之诉的客体范围除了商业信息外,尚包括个人信息及政府信息在内。英国梅格里(Megarry)法官于 1968年在Coco v. AN Clark (Engineers) Ltd一案(以下简称“Coco案”)中列举出违反信赖关系之诉的三个要件:(1)信息本身具有机密性;(2)信息在保密义务存在的前提下被传递;以及(3)信息未经授权被使用,且该使用对原本传递信息者造成损害。由于后来许多判决均沿用此三要件测试法,并将第一个要件扩张为“可受保护的信息”,故本文以下就该三要件分别析述。
 
1. 可受保护的信息
 
可受保护信息的第一个重要特性是秘密性,公众周知的信息当然无法成为机密信息。但有时机密信息会和一些公众周知的信息密切链接而公众却无法知晓,举例而言,发明专利均为公开信息,但是将其专利商品化却涉及许多特殊知识,由于这些知识并不在专利保护与揭露的范围内,所以有可能成为受保护的机密信息。除了秘密性外,法院透过判例法界定可受保护的机密信息(必须是范围特定的信息),原告提起诉讼主张被告违反保密义务时,必须非常明确地界定其所主张受保护的机密信息范围。如果机密信息属于商业秘密,则该信息还具备一定程度的原创性,且具有商业价值。
 
2. 保密义务
 
保密义务通常基于合同或衡平义务产生。在合同义务不存在的情况下,法院仍可以根据原被告间的特殊关系或传递该信息的特殊目的,判定衡平的保密义务存在。
 
(1) 合同义务
 
合同时常是保密义务产生的原因,除了雇佣合同和保密协议外,服务合同、技术秘密许可使用合同也会规范合同一方使用另一方技术秘密的范围、向第三方披露的权限及相关保密义务。
 
(2) 衡平法上的保密义务
 
除合同关系外,普通法中最常发生保密义务的情况是法院依据衡平法,认定任何合理理性的人立于信息接收者的立场,均能合理地认识到该信息是以保密形式传递给他的,此时信息接收者即应担负衡平法上的保密义务, 此即所谓的理性人测试标准。
 
认定衡平法上保密义务的关键在于信息接收者究竟能否合理地认定该信息是机密信息,此时法院需考虑信息的性质(如该信息是否为公众或业界周知、是否具有商业价值等)、秘密持有人是否采取保密措施或强调该信息的机密性、信息的传递场合或方式(如是在非正式、社交、商业或专业场合)、机密信息是否基于特定目的揭露等因素。若信息接收者起初不知该信息为机密,但是事后得知,则自知悉或可得知悉该信息为秘密时起,亦须担负衡平法上的保密义务。
 
衡平法上的保密义务常常基于信义责任(fiduciary duty)而产生,比如,信托受托人之于受益人、代理人之于委托人、董事之于公司、合伙人之于合伙均负有信义责任。然而,信义关系的存在并非衡平的保密义务成立的前提。需要注意的是,衡平法对负有信义责任的人通常也有高于一般保密义务的要求。信义关系常存在一些涉及专业领域的职业关系(如律师、医生、银行与其委托人之间)中,且成文法律有时对所涉及的保密义务亦有特殊规范。 
 
在香港高等法院审理的William Allan v. Messrs Ng & Co一案中,二被告是曾为原告的离婚诉讼提供咨询服务的律师及律师行。其后,由于双方未能达成正式的委托协议,被告另行接受了原告的前妻(即同一离婚诉讼的相对人)的委托,成为其诉讼代理人。法院认为,在该案中,虽然原告并未正式委任被告作为其律师或给付佣金预付款,但是其在咨询过程中向被告披露了有关该离婚诉讼的机密信息,而被告不应将该信息用于任何其他用途。原、被告双方之间存在一种“准律师—客户”关系,而被告的信义责任与保密义务亦即由此产生。最终,香港高等法院上诉法庭判决被告向原告给付400 100港币的损害赔偿,其中包括惩罚性赔偿,同时要求香港律师协会对其进行纪律惩戒。
 
保密义务有时会同时基于合同义务与衡平义务而存在,比如,在香港的“岸本产业有限公司及另一人诉Akihiro Oba及其他人”一案中,被告作为原告日本总公司的高级经理兼香港子公司的董事,同时违反了其对原告负有的忠诚责任和信义责任。但是二者所产生的法律效果却截然不同:违反忠诚责任是对合同义务的违反,产生的是普通法上的救济;而对信义责任的违反则招致衡平法上的救济。普通法最主要的救济方式即损害性赔偿,由于损害性赔偿的目的在于弥补当事人因不法行为所受的损失而非惩罚不法行为人,该救济通常需要原告举证证明不法行为与损害结果之间的因果关系,以及损害的具体数额,若举证不能,则只能取得一笔极小额的名义性赔偿。与之相对,典型的衡平法救济包括禁令(injunction)、强制履行(specific performance)、返还违法所得(account of profits)等,而自1873年以来,英国法亦开始认可法院授予“衡平性赔偿”(equitable damages)的权力,即在某一案件中,如果禁令无法取得或取得禁令并无实际意义,法院亦可对该衡平法上的不法行为施加损害性赔偿,同时惩罚性赔偿亦可适用。香港法律亦有对该原则的相同规范。由于惩罚性赔偿并不以原告的实际损害为要件,原告基于合同与衡平法所能主张的损害赔偿计算方式并不相同,而且两者相互独立。
 
若当事人之间既无合同关系,亦无信义关系,保密义务仍有可能存在。在Coco案中,原、被告之间不存在任何合同或信义关系。原告为一款摩托车发动机的设计者,而被告为生产商,双方以建立合营企业生产、销售该引擎为目的进入商业谈判。虽然谈判最终破裂,且双方从未进入任何生效的合作协议,但梅格里法官认为该情形显然已满足衡平法上的理性人测试标准,被告的保密义务当然存在。换言之,衡平法上保密义务的存在并不以行为人的明示承诺为前提,只要根据客观条件行为人应当能够合理认识到其不应该披露该信息,即应视为保密义务存在。 
 
事实上,由于违反信赖关系之诉的客体繁多,Coco案中提出的三步测试法在某些情况下亦遭受到质疑。比如,英国法律委员会曾建议要件二中的理性人测试应基于行为人已明示或暗示地接受了该信息。该意见是针对部分竞争者之间故意寄送其已经掌握的初步秘密技术信息给对方,意图迫使对方因受保密义务约束而无法使用该些技术进行进一步研发从而达到不正当竞争目的的行为而提出的。这种情况下,机械地适用理性人测试会使非自愿的信息接收者受到保密义务的过分约束。一份澳大利亚维多利亚州的判决亦出于类似考虑,对理性人测试进行了重述,认为与其将此处的“任意理性人”理解为是一个从路上随机选取的普通人,不如将该测试阐释为“站在任意衡平法律师的角度”均应能认识到该信息是应属于原告的财产。尽管如此,Coco案中确立的三步测试法仍在英联邦体系中沿用至今,对其后续的发展亦应被视为司法实践为应对现实中出现的新问题而对自身所做的完善。
 
有时即使某项信息已落入公共领域,信息接收者仍须继续负担衡平法上的保密义务,因为信息接收者在机密信息公开前已知晓该信息,法律政策上不应让负有保密义务的信息接收者相对于其他市场参与者而言,不公平地获得某种抢先优势,此即衡平法上的跳板原则(springboard doctrine)。换言之,衡平法并不容许信息接收者利用其对机密信息的提前接触或知晓,取得不公平的竞争优势,就此而言,此原则实具有相当的反不正当竞争法色彩。在Terrapin v. Builders Supply Co.一案中,因为原、被告过去的合资关系,被告得知原告关于组合式可移动房屋的机密信息,双方终止合资关系后,被告仍依据该机密信息继续制造产品销售,并主张该信息因为原告产品在市场销售及原告公开发行的产品型录说明而不再是机密,但是法院却认定被告仍违反保密义务,因为被告滥用了其对机密信息的了解,而取得了对其他竞争者不公的竞争优势。
 
 随着判例法的逐渐演进,跳板原则已不再针对落入公共领域或被公众知悉而曾为机密的信息,法院逐渐将重点放在负保密义务者究竟是否滥用其对机密信息的知悉,而在市场上取得不正当的领先优势。举例而言,即使机密信息接收者的竞争对手可以用合法的反向工程方式了解机密信息的内容,前者也不能利用其对机密信息的了解,抢先在后者之前使用该信息。此外,员工离职不必然会导致跳板原则的适用,原告须证明被告因滥用其知悉的机密信息而获得相对于其竞争对手不正当的领先优势,方有适用跳板原则的可能。
 
 一旦跳板原则启用,则同时暗示着机密信息的持有者无法永远限制信息接收者对机密信息的使用,因为当后者的竞争对手以合理的方式知悉信息内容,后者就机密信息的不公平竞争优势即已消失,此时跳板原则的主要目的即不存在,而原本的机密信息持有者也不得再依据跳板原则限制信息接收者对该信息的使用。法院通常会以第三人以合理合法的方式在公开信息中了解曾为机密的信息所需的时间,作为适用跳板原则的时间限制。法院有时会因为难以判断这段时间的范围,而倾向尽量以损害赔偿(而非禁令),作为原告主张跳板原则的救济方式。
 
3. 未经授权使用
 
保密义务违反的第三个要件可被分成两个部分:(1)被告未经信息持有者授权却使用了该信息;以及(2)该使用有损信息持有者的利益。对于该要件的前半部分,即未经授权的使用,目前尚无准确定义。通说认为,只要被告对原告机密信息的使用超出或偏离了原告向被告披露该信息的目的,该使用便应被视为未经原告授权。若保密义务是基于合同而产生,则被告使用机密信息是否超过授权范围是一个合同条款适用与解释的问题;若保密义务是基于衡平法而存在,则法院应视保密义务产生的原因及机密信息的性质决定被告是否为未经授权使用机密信息。
 
对于该要件的后半部分,即对信息持有者的损害,梅格里法官在Coco案中做出了一定保留:“部分判例在阐释法律原则时略去了损害这一要件,另外也有部分案例将其列出。乍一看,如意欲适用衡平法原则进行干预,损害似乎应实际存在;但我也能想象有些案件中,原告虽未遭受任何损害,寻求衡平法救济的多种动机却依然存在⋯⋯这一点在本案中并没有体现,因为本案中原告的损害显然存在。因此,在此我只需表明,虽然在本案中我主张(对违反信赖利益之诉的构成要件)采取严格主义,我亦不希望排除主张采取宽松主义的可能性。” 关于这个争议,普通法系中存有不同见解:有法院认为,只要被告违反了保密义务,法律责任即随之产生,而无须过问损害是否实际存在;有意见认为,对于大部分经济侵权,提起诉讼均需证明损害实际存在;还有学者指出,回答该问题需要区分不同的保护客体,对于基于个人信息或政府秘密提起的违反信赖关系之诉,损害应实际存在,而若该诉讼是基于商业秘密或机密信息而提起,则无须过于苛求。
 
(二)雇佣关系涉及之机密信息
 
雇主与雇员或前雇员间关于机密信息之争议是各国商业秘密争讼的焦点,雇员通常对于雇主的机密信息知之甚详,容易成为商业秘密的主要泄漏来源,但如果为了保护商业秘密而禁止员工离职或跳槽,又可能不当限制员工选择工作的自由。因此,如何在机密信息与雇员权益的保护间取得平衡,向来是各国所面临的商业秘密保护难题。
 
在普通法系中,法院对于雇主和雇员就机密信息的争议,通常会区分雇佣关系存续中与雇佣关系结束后而有不同的标准。在雇佣关系存续中,如果双方间所签订的雇佣合同有明确规范雇员的保密义务,则依合同;如合同无明确规范或规范不足时,则法院会认定雇员依据雇佣合同及诚实信用原则,对雇主负有默示的忠诚责任(implied duty of fidelity or loyalty),因此在雇佣期间,雇员不得泄露雇主的机密信息,也不得与雇主从事竞争业务。
 
雇佣关系结束后,雇员对前雇主的忠诚责任不复存在,为了避免雇员在雇佣关系结束后泄漏其机密信息,雇主通常会在雇佣期间和雇员签订限制性协议(restrictive covenant),此协议的内容可能包括竞业禁止(noncompetition)、劝诱禁止(nonsolicitation)、挖角禁止(nonpoaching)、交易禁止(nondealing)及披露禁止(nondisclosure)等。若未签订限制性协议,雇主在后雇佣关系中,仍可向法院主张前员工负有默示的保密责任(implied duty of confidentiality)。然而,无论是限制性协议或默示的保密责任,都须以保护狭义的商业秘密(trade secret)为前提。申言之,在普通法的司法实践中,雇佣关系结束后,离职员工的保密责任低于其在职时的保密责任,而相较于一般性机密信息而言,狭义商业秘密的范围也较为狭窄。法院亦会考虑个案事实做出衡平判决,举例而言,员工离职后使用其在前雇主处所获取的知识、技能与经验谋生,与纯粹将其于过去受雇期间获取的机密信息售予他人截然不同,后者违反保密义务的概率明显较高;又例如,若员工在受雇期间,为了离职后使用而复制或特别记下机密信息,则很有可能违反保密义务。
 
在Faccenda Chicken案中,英国上诉法院尼尔(Neill)法官指出,对于不属于狭义商业秘密的一般性机密信息而言,在雇佣关系结束后,雇员可自由使用;反之,雇主在雇佣关系结束后,仍可禁止前雇员使用或泄露狭义的商业秘密或机密性相当于狭义商业秘密的其他机密信息。本案法院也建立了若干区别一般性机密信息与狭义商业秘密的标准,其中包括:(1)雇佣关系的性质:通常若雇员的工作内容须经常接触高度机密信息,则此等信息较可能为商业秘密;(2)信息本身的性质;(3)雇主是否让雇员留下该信息为机密的印象;以及(4)信息的可分离性:若该信息能轻易地和雇员可随意揭露的其他信息分离,则较有可能属于商业秘密。这些标准相互补充且并非绝对,法院有时也会考虑个案事实,以政策的角度做出衡平判决。
 
沿袭了上述普通法传统,香港法院对狭义的商业秘密亦采取个案认定的模式。在“安盛金融有限公司及另一人诉盈科保险有限公司及其他人”一案中,香港高等法院原讼法庭在聆讯原告的诉中禁令申请时,试图通过对既有判例的总结凝练出普通法下狭义商业秘密的构成要件:(1)在商业中使用;(2)具有机密性,即尚未进入公有领域;(3)可轻易从雇员可自由使用的其他信息中分离出来,而以任何普通人的平均智力与诚实标准均应能认识到将该信息置于其新雇主的支配之下是不正当的;(4)如若向竞争者披露,将对信息持有人造成巨大损失;以及(5)信息持有人必须限制该信息的传播,或者至少不鼓励或不允许该信息的大范围传播,或者以其他方式向雇员表明该信息的机密性。 
 
上述五要件中,商业性和机密性显然是某一信息被认定为商业秘密的前提条件,若该信息已通过专利披露或发表等形式为公众所知,则无法成为商业秘密。需注意的是,上述五要件中的第(2)至(4)项均应以信息持有者的主观认知为依据,即只要持有人主观上相信该信息尚未为人所知,且该认知根据其当下掌握的情况是充分合理的,便可主张商业秘密保护。同时,某一信息是否能与员工从工作中所汲取的知识、技能、经验分离是认定商业秘密的重要因素。其原因在于,通用知识无法作为商业秘密取得保护,且任何人无权限制员工自由使用其专业技能或与之无法分离的技术信息与前雇主进行竞争。在“布尔克曼公司与另一人诉Hon Siu Cheong Ellis”一案中, 被告主张其所利用的原告的烤炉设计并非原告所独有,且市面上的其他产品亦具有相同的设计特点,因此其并未侵犯原告的商业秘密,而仅是运用了自己在烤炉设计方面的知识与经验。就此,法院认为,尽管涉案烤炉的部分设计特点过于简单,但鉴于其设计确与原告产品相同,且原告已在下一季上市推广的计划中列入该型号产品,因此该设计并非任何个人的一般知识或技巧,而被告对该设计的不当利用确会对原告的利益造成巨大损失。因此,机密信息的简单程度并不会成为商业秘密的阻断事由。再者,关于何种措施可被视为信息持有人“限制”“不鼓励”或“不允许”该信息的大范围传播,亦需要法官在实践中予以认定。常见的合理措施包括限制接触该信息的人员、为数据库设置密码及权限等。
 
就诉讼的角度而言,相较于证明前雇员违反保密义务,雇主通常更容易证明其违反竞业禁止协议,因此,许多雇主会通过要求雇员签订竞业禁止或其他限制性协议防止其离职后使用或泄露雇主的机密信息。然而,包括英国在内的普通法系法院均认为,若雇主主张执行这种限制性协议,须证明该协议对雇员所施加的限制属于合理程度,且是为维护雇主自身合法权益所必需的。由于该种协议通常具有一定程度上限制竞争的效果,故此处的“合法权益”不包括雇主自身的竞争优势,雇主亦无权通过该种手段达成排除、限制竞争的目的,法院通常认可的合法权益仅包括雇主的商业秘密及客户关系。就此而言,反不正当竞争的政策考量在法院认定限制性协议的合理性上,扮演了重要的角色。而法院亦须个案审查协议所施加的限制,从时间、地域、营业范围等角度来看,是否属于“合理”范畴。
 
就限制性协议作合理性测试的审判路径在香港相关案例中运用颇多。在“中国学位有限公司(别名香港持续进修学院)诉 Paules Lee Siu Yuk及其他人”一案中,原告为一家香港教育机构,为本地学生提供部分海外大学副学士学位课程。被告曾于原告处任“教育顾问”一职,后调整为“学生服务协调专员”,二者在性质上分属于销售及行政人员。被告于原告处离职后,任职于同样位于香港的另一家提供相似课程的教育机构,后有多名本于原告处注册在读的学生跟随被告转至其新雇主处就读。原告遂向法院起诉,主张被告违反了其雇佣合同中的竞业禁止条款、侵犯了其商业秘密及机密信息。
 
法院认为,根据双方签订的最后一份雇佣合同,被告于原告公司担任的职位是“学生服务协调专员”,其性质属于行政而非学术职务。根据行业特性,学生选择在某学校就读通常是出于对该校师资力量的认可,而被告并非原告学校的教师或导师,其身份很难对学生的选择构成实质性影响。因此,该案中适用竞业禁止条款的正当性有相当疑义。其次,即使双方可合法签订竞业禁止协议,本案中竞业禁止条款的内容亦无法通过合理性测试。具体而言,双方在雇佣合同中约定,被告“在离职后一年内不得于任何与教育、培训、发展或其他任何领域有关的公司、实体、协会或组织出任任何顾问类职务,无论授薪与否”。
 
法官认为,从竞业禁止的期限、地域及范围三方面来看,该条款均非为维护原告的合法利益所“必需”。第一,虽然法例未明确指出竞业禁止的合理的时间范围,一年的时限在司法实践中亦有先例可循,但在本案中,考虑被告的职务及行业特点,一年却显然已超出“合理”与“必需”的限度。法官特别指出,被告在原告处就职时并未接受长期的上岗培训,因此,可以推定原告并不需要长达一年的时间来寻找或培训接替被告的新员工。第二,合同条文中并未明确规定竞业禁止的地域范围。需要指出的是,虽然全球性的竞业禁止并非当然无效,但是主张实施该竞业禁止协议的一方却需举证证明其从事全球性经营并参与国际竞争,否则施加全球性限制即不具合理性。第三,合同条文中的“其他任何领域”过于宽泛,“顾问类职务”亦缺乏准确定义,此类兜底性措辞致使该条款难以执行。第四,该竞业禁止条款违反比例原则:竞业禁止条款的执行将剥夺被告维持生计的能力,此结果对被告的损害与对原告合法利益的维护是不成比例的。因此,该竞业禁止条款最终被判决无效,原告的要求被法院驳回。
 
由此可见,以规制员工后合同行为为目的的竞业禁止协议并非当然有效。首先,雇主必须有赖以主张利益的商业秘密或客户关系,若仅为一般性机密信息,则无法构成竞业禁止的合法基础;其次,法院会依据合理性原则个案认定竞业禁止条款的效力,若条款内容超出“合理”与“必需”的限度或违反比例原则,则法院会判决条款内容无效。
 
 
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